第五章 汉代的法律制度

一．本章知识点 

（一） 汉代法制与思想概况（公元前202年～公元220年）

1．汉代法制指导思想的变化

(1)汉初受黄老学派“无为而治”的思想影响，主张“德刑相济”、简省刑罚与明法慎刑。

作为对秦代苛法的反动，以文帝、景帝为代表的汉初统治者对黄老学说中的“约法省禁”法律思想的积极实践，使得法律不再以狰狞的面目出现，而成为统治者“因民之性而治天下”的有效途径，缓刑、轻徭、薄赋互为一体。同时，汉初黄老学说也十分重视法律的作用，在无为而治的核心中融入德刑相济的理论，使以德化民、以刑止奸作为统一的两方面成为统治者的指导思想。革除前朝遗留的苛法，提倡明法慎罚的精神，成为这一时期统治群体立法思想与实践最主要的内容。

(2)西汉中期法制思想的儒家化

汉建元六年（公元前135年），以窦太后的去世为转折点，汉初七十年来占主导地位的黄老学说淡出历史舞台，取而代之的，是由董仲舒创建的，以《公羊春秋》为主干，兼采阴阳、法、道、名诸家学说而成的新儒学。汉武帝“罢黜百家、独尊儒术”，新儒学一出现便定于一尊，成为此后历代中央集权王朝一以贯之的正统思想。

新儒学国家观与法律观的核心是“天人合一”。“三纲五常”、“德主刑辅”是其法制理论的基本原则。从汉代开始，中国法律开始儒家化（“以儒入法”），秋冬行刑、春秋决狱，还有律令章句学的盛行都是典型的例子。

汉代创设了尊老恤幼、亲属相隐、贵族官僚有罪先请三大法律原则，是为中国古代法律儒家化之开端。

2．司法则时（秋冬行刑）

汉时，秋冬行刑、司法则时的思想得到新儒学理论的有力支持，成为执法官吏自觉遵守的制度。

3．律学盛行

汉代的儒家士大夫不但引《春秋》经义断狱，也广泛根据其他儒家经典断狱，故史家又称之为“引经决狱”。引经决狱之风的盛行，开启了引经注律（根据儒家经义解释法律条文）的风气。律学其实是经学的一个分支。

（二）汉代立法概况与法律形式

1．律

律是两汉最基本的法律形式，它具有普遍性和相对稳定性。汉律的主体是汉律六十篇，其中包括：《九章律》（萧何在《法经》和《秦律》盗、贼、囚、捕、杂、具六篇的基础上增加了户、兴、厩三篇，合为九篇，故名《九章律》）；《傍章》（十八篇，叔孙通制）；《越宫律》（二十七篇，张汤制）和《朝律》（十八篇，赵禹制），另外当时还有很多单行的法律法规。

2．令

令是皇帝的召令，皇权的至高无上使令直接成为法律的渊源。但是并非所有王者之命都可以成为法令。王者之命必须经过一定意义上的立法程序，才能被赋予法律的性质。令的产生摆脱无序的不规范状态而进入程序化，这也是统治群体法律意识逐渐成熟的表现。

3．科、品

科的本意为规定、法则，其作用在于具体规范、禁约某种对象行为，是对律令的具体诠释与补充。由于科是具体分解律令，因此其数量较律令更为繁多。

品在史籍中往往与科并提，它是区别于科的另一种法律载体。

4．比

比是判例，又称“决事比”。司法官吏在审判时，可以援引“比”定罪量刑。并非所有的判例都可以成为“比”，它必须要通过立法权力的认可。比的法律效力主要来源于皇帝的裁定或最高司法官员（廷尉）的判决。

另外，上文提到的《春秋》经可以说是汉代的“宪法”，具有凌驾于各种法律形式之上的效力。而权威的法律注释著作在得到皇帝认可后，也具有法律的效力。

（三）汉代刑事立法

1．罪名

(1)危害政权罪：如反逆、首匿、通行饮食、群盗罪等。(2)侵犯皇室、皇权的犯罪：如大不敬、左道、盗毁山陵及御物罪、犯跸、逾封等(3)危害中央集权的犯罪：如阿党与外附诸侯罪、王侯私自出国界罪、泄露省中语、盗铸钱与私冶铁煮盐罪。(4)侵犯公私财产罪(5)侵犯人身的犯罪：其中杀人罪又分为谋杀、贼杀、斗杀、戏杀、误杀、使人杀人、轻侮杀人、狂易杀人等。 (6)官吏职务犯罪：如贪污、鞠狱不直、选举不实、违反军律等。(7)思想言论犯罪：如诽谤妖言、腹诽等。(8)违反伦常罪：不孝和奸淫是其中两个最大的罪名。

2．刑罚

(1)死刑：主要有腰斩、枭首、弃市、族刑等。(2)肉刑：汉代逐渐减少适用肉刑。(3)笞刑：汉代用笞刑代替肉刑，以后笞刑逐渐发展为中国古代五刑之一。(4)徒刑（与秦代劳役刑相近）。(5)迁刑（流放，同秦）。(6)宫刑：汉文帝除肉刑时宫刑也一并废除，之后宫刑曾作为死刑减等（对死刑犯特别宽宥，允许其选择适用死刑或宫刑）而适用。

（四）汉代民商事立法

汉代的民事与商事法律规范受到新儒家思想的影响，发生一定的变化：

1．在婚姻制度方面受到经学法典《白虎通义》的直接影响

(1)婚姻缔结：要由父母主婚、媒妁传言，实行“六礼”，禁止同姓为婚，禁止“娶亡人为妻”。

(2)婚姻解除主要取决于男方的意志，遵循“七出三不去”的原则。

2．在商事法方面法家经世致用思想与儒家重义轻利思想发生尖锐冲突

(1)抑商政策法律化：高度歧视商人，禁止商人为吏、占田，加重征税、没收资产。

(2)颁行盐铁官营法

(3)实行均输平准法，控制物价、切断富商大贾的财源而充实中央财政

(4)实行酒类专卖法

汉武帝时商人之子桑弘羊任大夫，在他的推动下，任命了一些商人为吏，但这只是例外，而(2)、(3)、(4)均遭到儒生（贤良文学）的攻击而未能善始善终。

（五）汉代司法诉讼制度

1．汉代的司法机关

(1)中央

廷尉是中央最高司法机关，其长官也叫廷尉。廷尉掌全国刑狱。

(2)地方

地方司法机关基本上是郡、县两级，由郡守、县令总掌其辖地司法之权。

2．汉代的诉讼与审判制度 

(1)告诉

①告是“下告上”这类诉讼行为的总称，它分为口诉、书告、上变三种。

口诉在汉代称为“自言”。

书告又分为普通上书和谒阙上书，后者指案件受害人或其他当事人到京师向中央的司法机关提出诉讼（越级诉讼）。

上变是指官吏或老百姓采取紧急行动向中央机关呈递文书告发。

②劾是“上告下”这类诉讼行为的总称，是一种政府行为。又分为劾而不案、劾而后案、案而后劾等几种形式。

③自告（自首）

(2)逮捕和羁押

①机构

执行逮捕的中央司法机构有：执金吾、司隶校尉、

执行逮捕的地方司法机构有：刺史、郡守、贼捕掾、县令、县都尉、游徼、亭长