一、本章知识点
(一)中国法律起源与夏代法制简况
1．中国法律起源
法同国家一样，都是历史发展的必然产物，法律的起源，实质上就是原始的氏族习惯法向奴隶制习惯法转变的过程。人类进入母系氏族社会时期就有了协调社会纠纷、约束人们共同生活的简单而基本的准则--氏族习惯。到距今约五千年的龙山文化时期，中国历史进入由氏族习惯法向奴隶制习惯法转化的重要时期，逐渐出现了“刑”、“法”、“罪”等概念，到公元前21世纪时，随着夏朝奴隶制国家的形成，体现奴隶主阶级意志的奴隶制习惯法也随之建立。中国法律的起源具有自己的特点，并对日后中华法系特点的形成产生了重要影响。
2．夏代法制简况
(1)习惯法为主要法律形式，出现了制定法，“夏有乱政，而作禹刑”，还有誓——夏王发布的紧急军事命令；(2)法律的主要内容：确立“忠君”观念，倡导“孝道”思想，维护国家制度与宗法制度；镇压各种违背“王命”和反抗国家统治的行为；用行政法性质的“政典”来维护国家机器的正常运转；确认土地国有，确立各项税赋制度；(3)司法制度：建立了“大理”、“士”、“蒙士”等各级司法官吏体制；神明裁判在司法活动中占据重要地位；圜土—最初的监狱已经设立。
(二)商代的法律制度
1．商代的立法思想
“有殷受天命”，神权法思想占据主导地位，用“天讨”与“天罚”来证明其刑罚的合理性，加强其威慑力.
2．形式与主要法律
(1)法律形式：成文刑书出现，习惯法退居次要地位。主要法律形式有：不公开的刑书、誓--商王发布的紧急军事命令以及王与权臣的命令、文告；(2)主要法律：《汤刑》、《官刑》、“民居”之法、车服之令。
3．法律内容
(1)军事法规：以军法保证讨伐战争的进行，惩治不从誓言罪；(2)刑事法规：严厉镇压反抗国家统治的各种犯罪，严惩各种蛊惑民心、扰乱社会秩序的犯罪；(3)行政法规：设立《官刑》，惩治“三风十愆”，严格约束统治阶级内部成员；(4)民事法规：土地实行以商王为代表的国家所有制形式，工具、牲畜、房屋等实行家庭所有制，由家长支配掌管；婚姻实行一夫一妻多妾制，权力和财产的继承早期是“兄终弟及”，中后期逐渐建立了嫡长子继承制。
4．司法制度
司法机构：商王掌握最高决定权，最高审判机构是司寇，与其他五个中央机关并称“六卿”，其下有“正”、“史”等审判官员，地方与基层司法官员有“士”、“蒙士”等；(2)审判制度：重大案件要经过三级审理，并要经过“三公”复核，由商王最后决断；对公认疑案实行赦免；(3)宣称“天罚”，实行“神判”，通过占卜决定刑罚，卜者在司法过程中占有重要地位；(4)监狱制度进一步完善，除“圜土”外，还有关押重要犯人的“囹圄”。
二、案例分析
(一)鲧治水不果案
1．案件史料
当帝尧之时，洪水滔天，浩浩怀山襄陵，下民其忧。尧求能治水者，群臣四岳皆曰“鲧可。”尧曰：“鲧为人负命毁族，不可。”四岳曰：“等之未有贤于鲧者，愿帝试之。”于是尧听四岳，用鲧治水。九年而水不息，功用不成。于是帝尧乃求人，更得舜。舜登用，摄行天子之政，巡狩。行视鲧之治水无状，乃殛鲧于羽山以死。天下皆以舜之诛为是。于是舜举鲧之子禹，而使续鲧之业……
禹伤先人父鲧功之不成受诛，乃劳身焦思，居外十三年，过家门不敢入。薄衣食，致孝于鬼神。卑宫室，致费于沟淢。陆行乘车，水行乘船，泥行乘橇，山行乘檋。左准绳，右规矩，载四时，以开九州、通九道、陂九泽、度九山……
于是九州攸同，四奥既居，九山刊旅，九川涤原，九泽既陂，四海会同，六府甚修。
——《史记·夏本纪》
2．案情今译
帝尧当政的时候，洪水滔天，包围着山岭，淹没了丘陵，百姓苦不堪言。帝尧寻求能治水之人，群臣及四方部落之长都说鲧能胜任。尧说：“鲧这个人好违抗命令、喜摧残同族之人，不可。”四方的首领说：“我等愚拙，皆不及鲧贤能，愿帝试用之。”于是帝尧听从四方之长的建议，起用鲧治水，九年水患不绝，鲧没有完成这一功业。帝尧再度访求贤能之人，又得到了舜。舜因此得到重用，代行天子大权，管理政事。他巡行各地，发现鲧治水实在差得不像样子，便把鲧困死在羽山。天下的人都认为舜的责罚是对的。然后舜举荐鲧的儿子，令其继续鲧的治水事业……
感于他的父亲鲧治水不成而受到诛罚，禹用尽心力，专心治水。他长年在外，即使路过自己的家门也不敢回去。他不求吃穿，但对于祖先神明，却礼节极为周到，供品特别丰厚。他居住的房屋低矮简陋，却把大量的开支用在了开挖沟渠上。他陆路乘车，水路坐船，遇到泥泞地带就坐两端翘起的船形的橇，爬山的时候就利用辇车。测量和规画的工具都随时带在身边，充分地利用一年四季来开垦九州的土地、开辟各地的道路，用各地的沼泽来蓄水以解旱灾，并度量各地的大山……
这样，九州的山川都已得到治理，四方的土地都可供百姓生存，各地的大山都可以通行，所有河流都已经疏通，湖泊都已经筑了堤防，四海之内进贡的道路都可以直达京城，各个官署都建立起来了。
3．法律评析
这是一则汉司马迁记载于《史记·夏本纪》中的史料。关于夏的存在以及夏以前的历史，20世纪史学界曾发生过大的争论。经过几十年的努力，学界对夏及夏之前历史的了解取得了很大的进步，普遍认为司马迁对这一时期历史的记载有很大的可信度。而对于中国法的起源，在20世纪30年代中国法制史学成型时期，杨鸿烈、程树德、陈顾远等名家根据“信则传信、疑则传疑”的原则，在将商代作为中国法律起源之始的同时，并未放弃商之前的有关中国法制史资料。自20世纪50年代开始，随着马克思主义理论与方法在中国的广泛应用，中国法制史学界逐渐形成了中国国家与法起源于夏的通说。其理论根据是中国的奴隶制国家、也就是有阶级社会的历史起源于夏代，认为“法律是阶级统治的重要工具，随着国家的产生而产生，所以我国之有法律，也始于夏朝。” [1]。20世纪80年代，法学界爆发了关于中国法律起源的激烈的争论，除上述中国法起源于夏的观点外，另一重要的观点是中国国家与法律起源于原始社会末期说。经过20年的努力，这两派的观点在很大程度上互相吸收，已经趋于同一。大多数学者认为，体现为国家形态的法律产生于夏代，但国家与法的产生并非是一个机械的、先有国家后有法律的过程，而是有其独立的发展路线。法律产生于原始社会末期的父权制时代，其后随着国家的产生才逐渐发展成为夏代的体现国家意志的法律。而对于中国法律起源究竟起源于原始社会的哪个时期，目前的通行看法是，中国法律起源于考古文化的河南龙山文化时期，也就是文献记载所称的尧舜时期，即本案例所反映的时代，禹则是其中的主角。
尧舜时期还处于原始社会的部落时期， 各个部落首领在联盟的重大问题上有相当大的权力。本案例中，尧任命治水的人还要由各个部落的首领推荐，尧不同意他们所推荐的鲧，结果他个人的意见被否决了。他不得不接受部落首领们的意见，任命鲧治水，这一过程生动地反映了部落的原始民主制。但此时的部落首领已经具有相当大的权力。当鲧治水失败后，尧就决定自己寻找能治水的人----舜，让他代替自己到各处巡视，监督各个部落。舜甚至有了不经过部落首领的同意就处死自己内部没有完成自己任务的鲧的权力，而各部落首领也只好以天下人的名义“皆以舜之诛为是”，事后加以认可了。同时舜也有了不征求各个部落的意见就自行任命禹治水的权力。其所拥有的权力较尧高出了许多。以至于后来对夏朝的法律，古文献都称之为“禹刑”，借用禹的威名来增加法律的威慑力。
禹是一个英雄式的人物，他吸收鲧的教训，不用堵的办法，而采用疏导的办法治理洪水，历经艰苦，三过家门而不入，终于制服了洪水。大禹治水是中国历史上辉煌的一章，利用在治水过程中树立起来的崇高威望，禹也摄取了更大的权力，取代舜而成为了部落联盟的新首领，并且在他之后，传位其子启，把“天下人的天下”，变成了家天下。从这一段史料所记载的尧、舜、禹之间部落联盟首领权力的继承与逐步扩大过程，可以清楚地看出法与国家起源所必需的“公”权力是如何嬗变的。到夏启之后，部落联盟所共有的“公”权力已经完全变成了以“公”的名义行使的夏王个人的权力，氏族社会的公共意志已经为夏王的个人意志所代替。但正如马克思所说的那样，这一过程是与当时社会生产力水平相适应的，仍然是一个历史的进步。
4．参考结论
在众多关于中国法起源的史料记载中，最为广泛引用的是“刑起于兵”的的说法，但“大刑用甲兵”并不能解释为战争就是一种刑罚。事实上，战争与刑罚有着根本的区别。在原始社会，氏族与氏族之间、部落与部落之间、以及部落联盟与部落联盟之间常发生战争，而且随着原始社会结束的临近，战争越来越频繁、激烈，但这种战争不是刑罚本身。“刑起于兵”是指随着战争次数的增加、规模的扩大，为了取得战争的胜利，需要更加强有力的氏族、部落与部落联盟，就产生了对违反氏族习惯与不遵守部落首领命令的行为进行惩罚的刑罚。因而战争不仅加强了各个首领的权力和世袭的基础，也加速了法律的形成，“刑起于兵”正是从这个角度上说的。
在漫长的没有阶级、没有国家和刑罚的氏族社会，只有氏族习惯是氏族全体成员公认并共同遵守的调整人们相互关系的准则和指导人们行为的规范，具有普遍的约束力，这种约束力逐渐由公权力的强制力来加以保证。传说中的“象刑”即是对氏族成员违反习惯法的一种惩罚，即用不同的服饰来把违反氏族习惯法的人与其他氏族成员区别开来加以羞辱。这是后世耻辱刑的嚆矢。那些严重违犯者，可能会受到“流”这样更为严厉的惩罚，即不认可他是氏族成员，把他驱逐出氏族。因此从一定意义上讲，法律的起源，实质上就是一个由原始的氏族习惯到奴隶制习惯法的质变过程。同时，对违反习惯法的惩罚制度也开始建立并逐渐得到强化，出现了专门职掌审断的官员，传说中的“皋陶制刑”也就发生在这一时期。
中国法的起源与西方法有着许多的不同，最显著的特点是它不是在彻底打破旧的氏族血缘关系的基础上产生的，而是如同本案例所表明的那样，是在对旧的氏族习惯进行渐进变革的基础上形成的。因而它保留了相当多的习惯法，很多调整氏族内部关系的习惯法演变成了后来的礼，成为中国法的一个重要渊源。这与东西方文化各自所赖以存在的自然地理环境和经济社会发展道路有很大的关系。华夏文明是以黄河流域为中心的农耕文明，对水的控制与利用对华夏民族的生存与发展有着十分重要的意义。在这种条件下，禹成为了华夏民族的英雄。在生产力水平十分低下的原始社会，要充分利用水利资源从而化害为利，单靠个人的力量是不可能的，必须依靠氏族、部落集体的力量才能达到目的，因而原始的氏族部落制度有了充分发挥其组织力量的机会，氏族部落首领也在这个过程中逐步取得了越来越多的公权力，进而转变为统治集团与统治阶级。而西方分散的山地形成的是城邦制，各个城邦不能独立生存和发展，他们赖以生存和发展的是商业和贸易。正是靠着相对发达的商品经济，他们的氏族血缘关系被彻底打破，所以西方法的起源较少保留了原始的氏族制度。西方法的起源一开始就受到了商业文明的强烈的影响。这也是东西方法律文化产生差异的一个重要原因。